형법 ㅣ 직권남용죄, 직권남용권리행사방해죄

직권남용죄

제123조 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리 행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

 

직권남용죄 관련 판례를 보면,

1. '직권남용'이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법, 부당하게 행사하는 것을 뜻한다. 어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다. 법령상 근거는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라 명문의 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 그것에 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 직무권한에 포함된다. (대법원 2020. 2. 13. 2019도5186)

2. 직권남용죄에서 '권리'는 법률에 명기된 권리에 한하지 않고 법령상 보호되어야 할 이익이면 족한 것으로서 공법상의 권리인지 사법상의 권리인지를 묻지 않으므로, 경찰관의 범죄수사권도 직권남용죄에서 말하는 '권리'에 해당한다. (대법원 2010. 1. 28. 2008도7312)

3. 직권남용죄에서 말하는 '의무'란 법률상 의무를 가리키고, 단순한 심리적 의무감 또는 도덕적 의무는 이에 해당하지 아니한다. (대법원 2009. 1. 30. 2008도6950)

4. 직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니다. 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다. (대법원 2020. 1. 30. 2018도2236)

 

직권남용죄가 성립하는 판례를 보면,

1. 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나, 체포 당시 상황으로 보아도 요건 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우 그 체포는 위법하다고 보아야 한다. 그리고 범죄의 고의는 확정적 고의뿐만 아니라 결과 발생에 대한 인식이 있고 이를 용인하는 의사인 이른바 미필적 고의도 포함하므로, 피고인이 인신구속에 관한 직무를 집행하는 사법경찰관으로서 체포 당시 상황을 고려하여 경험칙에 비추어 현저하게 합리성을 잃지 않은 채 판단하면 체포 요건이 충족되지 아니함을 충분히 알 수 있었는데도, 자신의 재량 범위를 벗어난다는 사실을 인식하고 그와 같은 결과를 용인한 채 사람을 체포하여 그 권리행사를 방해하였다면, 직권남용죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. (대법원 2017. 3. 9. 2013도16162)

2. 시장인 피고인 갑이 행정과장 을과 공동하여, 평정대상 공무원에 대한 평정단위별 서열명부가 작성되고 이에 따라 평정순위가 정해졌는데도 평정권자나 실무 담당자 등에게 특정 공무원들에 대한 평정순위 변경을 구체적으로 지시하여 평정단위별 서열명부를 새로 작성하도록한 경우, 이는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권을 남용하여 평정권자나 실무 담당자 등으로 하여금 의무 없는 일을 하도록 한 것에 해당하여 직권남용죄가 성립한다. (대법원 2012. 1. 27. 2010도11884)

3. 전 경찰청장인 피고인 갑이 남대문경찰서장 을과 공모하여 남대문경찰서의 수사를 중단시켜 A등의 범죄수사에 관한 권리행사를 방해하고, 병 등과 공모하여 광역수사대의 수사를 중단시키고 남대문경찰서에 이첩시킴으로써 B 등의 범죄수사에 관한 권리행사를 방해한 경우, 직권남용죄가 성립한다. (대법원 2010. 1. 28. 2008도7312)

4. 대검찰청 차장검사 혹은 검찰총장인 피고인 갑이 평소 친분관계가 있는 을의 부탁을 받고 면담 혹은 전화 통화등의 방법으로 울산지방검찰청 검사장 A에게 (가)회사에 대한 내사보류와 종결을 지시하여, 담당 검사 B로 하여금 (가)회사 내지 병 시장에 대한 내사를 중도에서 그만두고 종결처리토록 한 행위는 직권을 남용하여 담당 검사 B로 하여금 의무없는 일을 하게 한 행위에 해당하여 직권남용죄가 성립한다. (대법원 2007. 6. 14. 2004도5561)

5. 대통령비서실 정책실장이 공무원으로 하여금 특별교부세 교부대상이 아닌 특정 사찰의 중·개축사업을 지원하는 특별교부세 교부신청 및 교부결정을 하도록 하게 한 경우에는 직권남용죄가 성립한다. (대법원 2009. 1. 30. 2008도6950)

6. 문화체육관광부 공무원이 한국문화예술위원회, 영화진흥위원회, 한국출판문화산업진흥원 직원들로 하여금 예술위원장, 예술위원에게 배제지시를 전달하는 행위로 지원배제 대상자들에게 지원금 삭감 의안을 상정하는 행위, 상영 불가 통보 행위 등을 하게 한 것은 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. (대법원 2020. 1. 30. 2018도2236)

 

직권남용죄가 성립하지 않는 판례를 보면,

1. 법무부 검찰국장인 피고인이, 검찰국이 마련하는 인사안 결정과 관련한 업무권한을 남용하여 검사인사담당 검사 갑으로 하여금 2015년 하반기 검사인사에서 부치지청에 근무하고 있던 경력검사 을을 다른 부치지청으로 다시 전보시키는 내용의 인사안을 작성하게 함으로써 의무없는 일을 하게 하였다고 하여 직권남용권리행사방해로 기소된 사안에서, 피고인이 갑으로 하여금 위 인사안을 작성하게 한 것을 두고 피고인의 직무집행을 보조하는 갑으로 하여금 그가 지켜야 할 직무집행의 기준과 절차를 위반하여 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다. (대법원 2020. 1. 9. 2019도11698)

2. 공무원이 직무와는 상관없이 단순히 개인적인 친분에 근거하여 문화예술 활동에 대한 지원을 권유하거나 협조를 의뢰한 것에 불과한 경우까지 직권남용에 해당한다고 할 수는 없으므로, 대통령비서실 정책실장인 피고인이 임원들과 개인적 친분이 있는 기업체들에 대하여 기업메세나 활동의 일환인 미술관 전시회 후원을 요청한 행위는 직권남용죄에 해당하지 않는다. (대법원 2009. 1. 30. 2008도6950)

3. 대검찰청 공안부장인 피고인이 고등학교 후배인 한국조폐공사 사장에게 공사의 쟁의행위 및 구조조정에 관하여 전화통화를 한 경우, 그것이 피고인의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 볼 수 없어 직권남용죄는 성립하지 않는다. (대법원 2005. 4. 15. 2002도3453)

4. 지방자치단체장이 승진후보자명부 방식에 의한 5급 공무원 승진임용 절차에서 미리 승진후보자명부상 후보자들 중에서 승진대상자를 실질적으로 결정한 다음 그 내용을 인사위원회 간사, 서기 등을 통해 인사위원회 위원들에게 '승진대상자 추천'이라는 명목으로 제시하여 인사위원회로 하여금 자신이 특정한 후보자들을 승진대상자로 의결하도록 유도하는 행위는 직권남용권리행사방해죄가 성립하지 않는다. (대법원 2020. 12. 10. 2019도17879)